En las últimas semanas hemos estado leyendo noticias relacionadas con la extensión jurídica, en varias comunidades autónomas, de la preferencia por la custodia compartida en casos de divorcio contencioso con hijos.
Así, el pasado jueves (24 de marzo de 2011) se aprobó en la Comunidad Valenciana la “Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, convirtiéndose en la cuarta comunidad autónoma que la aprueba, después de Catalunya, Aragón y Navarra. Según parece, el texto está siendo estudiado en Baleares, Galicia y Andalucía (en Almería se aprobó el pasado lunes 28/03, y anteriormente había sido aprobada en Granada y Cádiz).
En el caso valenciano, en caso de divorcio, separación o nulidad matrimonial, la nueva norma instará a los progenitores a alcanzar un pacto de convivencia familiar, que regulará cuestiones como el régimen de convivencia de los hijos —no sólo con sus padres, también con los hermanos, abuelos y tíos—, el destino de la vivienda y el reparto del ajuar familiar.
El texto establece la custodia compartida como la opción que deben imponer los tribunales si los padres no llegan a un acuerdo, salvo en el caso en que haya indicios de violencia de género o los informes técnicos aconsejen otra opción.
Es decir, si los padres llegan a un acuerdo, y el Juez y el ministerio Fiscal lo consideran correcto, se optará por respetarlo, pero en caso de desacuerdo primará la custodia compartida.
Esta tendencia está siendo recibida por la ciudadanía de forma dispar. Asociaciones como la Confederación Española de Asociaciones de Madres y Padres Divorciados “Con papá y mamá” de Valencia se alegran por considerar que es “una ley que hace que su comunidad sea más igualitaria, progresista y respetuosa con la Convención de los Derechos del Niño, así como que su legislación en el área de familia se vaya homologando con la de los países de la UE». Aunque, no contentos con la asunción de esta medida consideran que el Gobierno «debiera presentar urgentemente en el Congreso de los Diputados un proyecto de modificación de la ley del Divorcio, contemplando entre otros aspectos, la guarda y custodia compartida como modelo preferente».
Así mismo se congratulan de las nuevas medidas en la comunidad andaluza la Asociación de Madres y Padres por la Coparentalidad de Almería, la Federación Andaluza para la Defensa de la Igualdad Efectiva (Fadie) y la Unión Estatal de Federaciones y Asociaciones por la Custodia Compartida (Uefacc)
En la otra cara de la moneda tenemos el portal de internet www.custodiaresponsable.org, quienes defienden que la custodia no es un derecho sino un deber, y que como tal ha de ser ejercido con responsabilidad y compromiso. Así mismo la «Asociación No a la Custodia Compartida Impuesta”, a través del portal http://contralacustodiacompartidaimpuesta.blogspot.com, está recogiendo firmas para solicitar a los portavoces de los Grupos Parlamentarios en el Parlamento de Galicia, su apoyo en la lucha contra la imposición de la custodia compartida en los divorcios contenciosos sin acuerdo de los progenitores, argumentando precisamente, que este régimen sólo debe otorgarse en casos en los que haya un acuerdo entre los padres.
Hasta ahora, según la Ley de Divorcio de 2005, la custodia compartida se otorgaba “de manera excepcional, únicamente bajo la conformidad de la Fiscalía, si existe acuerdo entre los padres y sólo si al menos alguno de los dos la solicita”.
Así pues, parece que tan controvertido tema se basa en la imposición de la custodia compartida como medida de resolución ante un desacuerdo entre las partes, y no tanto en el hecho de pensar que sea una solución que no favorezca el mejor interés del menor.
Más allá de si son medidas que se puedan tomar a nivel autonómico o estatal, que es algo que parece preocupar más que la cuestión en sí; y más allá de enfrentamientos entre partidos políticos, que votan de distinta forma según la comunidad autónoma, por intereses electoralistas, creo que deberíamos reflexionar sobre algunos puntos fundamentales.
¿Es siempre lo mejor para el menor que se establezca una custodia compartida, independientemente de su edad, la residencia de ambos progenitores, el estilo educativo, los horarios laborales, la implicación en su cuidado y educación antes del divorcio, etc.?
¿Estas nuevas leyes favorecen al menor o a los padres? Es muy frecuente escuchar argumentos del estilo “tengo derecho a pasar más tiempo con mi hijo”. Si bien es cierto que debe tenderse a preservar el vínculo con ambos progenitores, en la mayoría de los casos, también es cierto que no debe primar el “derecho” del progenitor, sino el interés del menor, que es el más desprotegido en estas situaciones. Con esta nueva ley, ¿se persigue igualar las oportunidades de ambos progenitores, hombres y mujeres, o aumentar el bienestar de los menores?
Ante la nueva normativa, ¿es posible que se fuerce un divorcio contencioso para evitar el acuerdo entre las partes y utilizar la custodia de los menores a nivel económico? Es decir, en el caso del progenitor no custodio, con un régimen de visitas, éste debe contribuir a los gastos correspondientes a la vivienda habitual y la pensión de alimento. Esta carga económica desaparece en una guarda y custodia compartida, por lo que ¿se podrían dar casos en los que uno de los dos progenitores forzara la falta de acuerdo y prefiriera la guarda y custodia compartida para evitar los mencionados pagos? O, en caso contrario, ¿podría ser que uno de los progenitores ofreciera renunciar a la custodia compartida a cambio de un decremento de la aportación económica mensual?
De todos es sabido que, lamentablemente, en los divorcios contenciosos los niños suelen instrumentalizarse y usarse como “moneda de cambio” o como “arma arrojadiza”. Es común ver a progenitores despechados utilizando a los hijos en común para dañar a su expareja. Por tanto, nos preguntamos, ¿podrían darse casos en los que se evite un acuerdo para obtener la guarda y custodia compartida con el fin de “hacer daño” al otro progenitor, y no por interés del menor?
Uno de los supuestos que establecen estas normativas para no atribuir una custodia compartida a los progenitores es el caso de violencia doméstica. Créanme que, aunque parezca algo aberrante, es más común de lo deseable la presentación de falsas denuncias por violencia de género en los divorcios contenciosos con un fin distinto al que se podría pensar a priori. ¿Podría esta normativa ofrecer una opción, por macabra que sea, a los progenitores que desean evitar una custodia compartida, incrementando el número de denuncias por violencia doméstica?
En las nuevas regulaciones se establece que «como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos y con las hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos». Por tanto, podemos encontrar situaciones en las que uno de los progenitores no disponga, por ejemplo, de una flexibilidad horaria que le permita adaptarse a las necesidades de los menores, encontrándonos casos en los que asumen el cuidado, de forma regular, los familiares o incluso “canguros” de ese progenitor, o bien casos en los que los menores se ven sumidos en una vorágine de actividades extraescolares para alargar la hora en la que el progenitor debe recogerles. ¿Favorece más a los menores esta circunstancia?
Ante divorcios contenciosos, donde no se ha podido llegar a un acuerdo amistoso, incluso habiendo menores en común, ¿es factible llevar a cabo una custodia compartida de forma “civilizada”?
Creemos que el cuidado de los menores es un tema crucial y que una de las premisas a tener en cuenta para la custodia compartida es que haya una relación fluida entre ambos progenitores, y que ambos estén de acuerdo y capacitados, en múltiples sentidos, para llevarla a cabo. En caso contrario, puede ser peor el remedio que la enfermedad.
La patria potestad no es objeto de disputa en los procesos de divorcio contencioso, puesto que salvo en casos excepcionales, la ostentan ambos progenitores. Esta circunstancia obliga a tomar las decisiones trascendentales de los menores de forma conjunta, y a informarse entre ellos sobre cualquier incidencia ocurrida referente al menor en común, independientemente de la guarda y custodia establecida.
Si bien es cierto que los enfrentamientos entre progenitores no están sujetos únicamente al régimen acordado. Recuerdo una madre que me comentaba su caso en el despacho. Llevaba 4 años separada de su anterior marido, y padre de su hijo, y habían establecido una guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas amplio para el padre. Hasta aquí todo parecía en orden, lo dramático se daba cuando me relataba cómo se llevaban a cabo los intercambios entre progenitores. Relataba escenas que parecían más cercanas a un intercambio de rehenes que a un menor.
A tenor de todo lo expuesto anteriormente, nuestra opinión es que ante divorcios contenciosos, donde se está valorando quién debe ostentar el cuidado habitual de menores, se debe analizar cada caso de forma individual, siendo imprescindible contar con la opinión de un experto, a través de un pericial psicológico.
Consideramos vital que prevalezca siempre el mayor interés del menor, que es el más desprotegido en estos casos, y no el de los progenitores, cualquiera que sea la decisión a tomar, y las repercursiones económicas y personales que implique.
Consideramos, finalmente, que el régimen de guarda y custodia compartida no debería ser impuesto por un juez en caso de desacuerdo entre las partes, puesto que el cuidado de un menor no debe asemejarse a una “pena” a cumplir, sino que debe otorgarse cuando realmente ambos progenitores estén capacitados para llevar a cabo la crianza de sus hijos de una forma responsable y comprometida. Deseándolo, no acatándolo.
De todos modos, confiamos en el buen hacer de los jueces en cuanto a reconocer que es imprescindible contar con la opinión de expertos en el campo antes de tomar una decisión. En cualquier caso, si el Juez no solicita de oficio un pericial psicológico sobre la unidad familiar, éste puede solicitarse por cualquiera de las partes, a nivel privado, y presentarlo en el proceso de divorcio para que se tome una decisión con mayor conocimiento de causa.
Fuentes:
http://www.abc.es/20110325/comunidad-valencia/abcp-aprobada-custodia-compartida-pese-20110325.html